В чому полягають недоречності механізму податкової застави?

30 квітня 1998 року було опубліковано Указ Президента України “Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами” від 04.03.98 р. № 167/98 /далі - Указ/. Указ, на погляд багатьох платників податків, в тому числі юристів, політичних діячів тощо, є антиконституційним за своїм змістом. Значна його кількість норм протирічить як Конституції України, так і іншим законам нашої держави.

Здійснивши правовий аналіз більшості норм Указу, буде не дуже складно дійти висновку про те, хто ж насправді є розробником цього нормативного документа. Подробнее

В цілому Указ направлений, з одного боку, на безпідставне звуження прав суб’єктів підприємництва (платників податків), а з іншого - на незаконне розширення повноважень органів державаної податкової служби.

Незважаючи на свою антиконституційність та антипідприємницьку направленість, прогнози щодо недовгого життя Указу не справдилися. Указ діє і по сьогодні. Більш того, на виконання окремих його положень Кабінет Міністрів України прийняв декілька підзаконних актів. Ці акти стосуються правового режиму майна платників податків та порядку його вилучення.

Недоречності механізму податкової застави.

I. В порушенні Указом норм Конституції та деяких законів України.

1). Указ Президента порушує вимоги пункту 4 розділу XV “Перехідні положення” Конституції України, на основі якого він, звичайно, і виданий. Згідно із вказаним пунктом Президент України має право видавати схвалені КМ України і скріплені підписом Прем’єр-міністра України укази з економічних питань, що не врегульовані законами. На погляд багатьох фахівців права, відносини, пов’язані із заставою майна та майнових прав, а також із способами забезпечення сплати податків, чинним законодавством урегульовані. Податкова застава - це різновід інституту застави. Відносини, пов’язані з використанням положень цього інституту, регламентовані Законом України “Про заставу” від 02.10.92 р. /з наступними змінами і доповненнями/.

Способи забезпечення сплати податкової заборгованості платниками податків також законодавчо урегульовані. Це, зокрема, різні види штрафів, фінсанкцій, пені тощо, право на застосування яких надано органам державної податкової служби Законом України “Про державну податкову службу в Україні” від 04.12.90р. № 509-XII /в редакції Закону від 24.12.93 р. № 3813-XII; з наступними змінами і доповненнями/. В разі, коли і таких заходів впливу на платників податків буває недостатньо для погашення податкової заборгованості, податкові органи мають можливість порушити процедуру банкрутства відносно такого боржника (Закон України “Про банкрутство” від 14.05.92 р. № 2343- XII, з наступними змінами і доповненнями). Відносно підпису Прем’єр-міністра України під Указом, як цього вимагає пункт 4 розділу XV “Перехідні положення” Конституції України, то він (підпис) відсутній в опублікованому варіанті Указу.

2). Указ містить положення про те, що порушення платником податків вимог щодо збереження заставленого майна та заборони його відчудження (п.п.1,2) визнається ухиленням від сплати податків, тобто має склад злочину. Вказана норма Указу не відповідає пункту 22 статті 92 Конституції України, згідно з яким, дії, які визнаються злочином, встановлюються виключно законами України (а не підзаконним актом Президента). Крім цього, не збереження заставленого майна або його реалізація без згоди заставодержателя не створюють складу злочину, передбаченого статею 148-2 КК України (ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів).

3). Деякі норми Указу порушують, зокрема, Закон України “Про заставу” від 02.10.92 р. № 2654-XII. Відповідно до статті 1 зазначеного вище закону застава виникає в силу договору або закону. Указ Президента, як відомо, є підзаконним нормативним актом, і тому він, згідно Конституції України, не може бути віднесений до тих нормативно- правових актів, на підставі яких виникають, змінюються і припиняються відносини застави. Крім цього, Конституція України передбачає, що Президент України видає укази і розпорядження на підставі і на виконання Конституції і законів України (стаття 106 розділу V “Президент України”).

Положення Указу про непотрібність (необов’язковість) оформлення податкової застави в письмовій формі суперечить вимогам статті 13 Закону України “Про заставу” (згідно вказаної статті для договорів застави обов’язкова письмова форма ). У разі, коли предметом застави виступає нерухоме майно, транспортні засоби тощо, такий договір застави в обов’язковому порядку повинен бути нотаріально посвідченний. Недотримання вимог щодо форми договору застави та його нотаріального посвідчення тягне за собою недійсність договору з наслідками, передбаченими законодавством України (стаття 14 Закону України “Про заставу”).

4). Пуктом 5 Указу безпідставно обмежено право власника розпоряджатися власним майном. Необхідно відмітити, що правовий режим власності на сьогоднішній день урегульований Законом України “Про власність” від 07.02.91 р. N 697-XII /з наступними змінами і доповненнями/. Також вказаний пункт Указу не відповідає вимогам статті 92 Конституції України, оскільки підзаконним нормативним актом вносяться зміни в правовий режим власності, зокрема, її використання.

5) Указом (п.5) надано право органам державної податкової служби вилучати готівку платників податків. Вказаним пунктом незаконно розширені повноваження податкових органів, тому що, Законом України “Про державну податкову службу в Україні”, який регламентує діяльність податкових органів, їх права та обов’язки, не передбачено права цих органів на вилучення готівки платника податків.

6). Наділення КМ України правом встановлювати порядок звернення стягнення на рухоме майно і майнові права платників податків (п.12 Указу) суперечить вимогам статті 41 Конституції України. Згідно вимог Основного Закону звернення стягнення на майно (в тому числі і рухоме) може застосовуватися виключно за рішенням суду в порядку, випадках та об’ємах, встановлених законом, а не підзаконним нормативним актом, яким є постанова КМ України. В статті 55 Закону України “Про власність” зазначається, що власник може бути позбавлений права власності на своє майно у випадках і порядку, передбачених цим законом і іншими законодавчими актами (зокрема, Цивільним та Цивільно-процесуальними кодексами).

7) податкової заборгованості протягом п’яти робочих днів від дня її виникнення,органи податкової служби мають право прийняти рішення про припинення операцій по всім рахункам (за винятком основного) такого платника. Вказанний пункт суперечить пункту 5 статті 11 Закону України “Про державну податкову службу в Україні”, оскільки законом не передбачено такої підстави для припинення операцій по рахункам платників податків.

8). Встановлення звернення стягнення податкової заборгованості платника податків на суми, які йому належать отримати від дебіторів (п.11 Указу), порушує встановлені законом права та інтереси третіх осіб - дебіторів платників податків, оскільки дебітор не може відповідати за зобов’язаннями свого кредитора. Встановлення такої відповідальності суперечить, зокрема, такому принципу притягнення до юридичної відповідальності, як наявність вини. Слід також зазначити, що на законодавчому рівні порядок звернення стягнення на суми, які необхідно отримати платнику податків від його дебіторів, вже регламентованний Декретом КМ України “Про стягнення не внесених в строк податків і неподаткових платежів” від 21.01.93 р. № 8-93 /з наступними змінами і доповненнями/. Цей Декрет має силу закону.

В недоцільності (необгрунтованості) використання механізму податкової застави в умовах важкого фінансово-економічного стану переважної більшості суб’єктів підприємницької діяльності (платників податків).

Аналізуючи положення Указу виникає таке враження, що його авторів (розробників) цікавила тільки одна мета - з максимально можливою швидкістю наповнити бюджет (напевно, для того, щоб виплатити заборгованість по заробітній платі, пенсіям, стипендіям тощо), не вдаваючись до глибоких роздумів відносно законності використовуваних методів наповнення бюджету. Можна припустити, що негативні наслідки для платників податків від свавілля податківців, напевне, взагалі нікого не цікавили (про це може свідчити хоча б коментар до Указу заступника голови ДПА пана Вадима Копилова).

Авторів Указу не дуже хвилювало, що майже половина підприємств в Україні в силу певних об’єктивних чи суб’єктивних причин є на сьогоднішній день збитковими. Всі вони, звичайно, виступають потенційними заставодавцями власного майна (мається на увазі податкова застава, оскільки про види застав, передбачених Законом України “Про заставу”, не варто, взагалі, говорити). Не торбувало, мабуть, і те, що в разі застосування презеденського Указу з його антипідприємницькою спрямованістю, платників податків коштів до бюджету може поменшати вдвічі. Мову про збільшення наповнення бюджету тут вже можна і не вести. Не торбувала доля мільйонів працівників тих підприємств, які фактично можуть припинити свою діяльність через застосування механізму податкової застави, а працівники яких залишитися без засобів до існування. Раніше ж можливо було виплачувати зарплату товарами, що випускаються підприємстивом, замість бумажних грошей. З виникненням інституту податкової застави далеко не всі підприємства зможуть дозволити собі таку розкіш, особливо ті, які міцно сидять на “картотеці”.

Існування високої корумпованості вітчизняних чиновників.

Мабуть, можна з впевненістю говорити, що хабарі чиновники брали, беруть зараз і невідомо скільки ще будуть брати. При їх заробітній платі в середньому 200-300 гривень на місяць - в сучасних умовах цю проблему не вирішити. Красиво жити нікому не заборониш.

В цьому плані виглядає якось дивним те, що майже все рухоме майно боржників держави віддано на відкуп податківців. Зокрема, податківці наділені правом виділяти заставлено рухоме майно самостійно, в разі недосягнення згоди з його власником.

Самостійно мають право призначати ту торгівельну організацію, яка буде реалізовувати заставлене майно в роздріб. Критерії такого відбору, звичайно, відомі тільки податківцям. Більш того, тепер податківці мають право (!!!) у платників податків, які маєть податкову заборгованість, вилучати готівку. Встановлено навіть цілий порядок такого вилучення. Хоча правом на такі дії органи державної податкової служби законом, який безпосередньо ругулює їх діяльність, не наділені. Накінець, податкові органи “добилися” права від Президента України проводити звернення стягнення на рухоме майно платників податків, які маєть податкову заборгованість. Враховуючи такі значні та й зовсім недавно наділені права, можна спрогнозувати, що важко буде податківцям уникнути спокуси реалізувати заставлене майно за безцінь “потрібним” людям, навіть, якщо це буде здійснюватися через призначені податківцями торгові організації.

Як на практиці він застосовується зараз і наскільки поширене застосування такого механізму?

Механізм податкової застави відповідно до положень Указу умовно можна поділити на:

1) Виникнення податкової застави як способу забезпечення погашення податкової заборгованості платником податків (п.2).

2) Припинення органами державної податкової служби операцій по всіх рахунках (за винятком основного) платника податків (п.8).

3) Вилучення податковими органами готівки платників податків (п.10).

4) Звернення стягнення податкової заборгованості платників податків на суми, які належать їм отримамати від дебіторів (п.11).

5) Звернення стягнення на майно і майнові права платників податків, що перебувають у податковій заставі (п.12).

Указом встановлено, що з дня виникнення податкової заборгованості все майно і майнові права платника податків (щодо фізичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності - майно та майнові права, які використовуються ним для здійснення підприємницької діяльності)перебувають у податковій заставі. Виняток з цього правила становить майно та майнові права, які відповідно до закону, зокрема, Закону України “Про заставу”, не можуть бути предметом застави, та основні фонди підприємства, визнаного у встановленому порядку казенним підприємством. Юридичним та фізичним особам - суб’єктам підприємницької діяльності необхідно пам’ятати два важливі моменти:

- незалежно від величини виникнення податкової заборгованості все майно і майнові права платника податків стають об’єктом податкової застави. Для податкових органів не має значення скільки платник податків заборгував перед державою: гривню чи тисячу. І в першому, і в другому випадках в податковій заставі перебуває все майно і майнові права платника податків;

- згідно з пунктом 2 Указу все майно і майнові права платника податків перебувають у податковій заставі з дня виникнення податкової заборгованості.

Як завжди буває, в будь-яких правилах існюють свої винятки. Такі винятки щодо податкової застави встановлені “Порядком звернення стягнення на рухоме майно, що перебуває у податковій заставі, для погашення податкової заборгованості платників податків (крім фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності) та реалізації такого майна”, затвердженим постановою КМ України від 22.06.98 р. № 941.

Відповідно до пункту 4 вказаного Порядку майно платника податків не перебуває у податковій заставі і майнова відповідальність не настає:

1) якщо у платника податків є невідшкодована сума податку на додану вартість, передплата за платежами до бюджетів та державних цільових фондів, яка дорівнює або перевищує суму його податкової заборгованості.

2) якщо сума податкової заборгованості менша від існуючої прямої заборгованості бюджету перед платником податків;

3) протягом трьох місяців від дня виникнення податкової заборгованості, якщо за останні 12 місяців платник податків у разі провадження господарської діяльності своєчасно і в повному обсязівносив поточні платежі до бюджетів та державних цільових фондів.

Механізм податкової застави застосовується зараз досить широко, але вже не так масово, як це було в минулому, 1998 році. Тоді керівники місцевих податкових органів наперебій звітували один перед одним, хто більше вилучив майна у підприємців, на більшу суму, як йде його реалізація тощо. Будувалися на майбутнє райдужні плани про обсяги вилучення та реалізацію заставленого майна. Найбільшим “попитом” серед податківців користувався легковий автотранспорт керівників підприємств. Але згодом виявилися суттєві перепони в реалізації ще недавно “ходового” товару. Зокрема, з’явилися проблеми з реалізацією автомобілів старше 8 років /більш докладньо на цю тему буде нижче/.

Отже, зараз ажіотаж навколо реалізації заставленого майна трохи спав. Зокрема, на думку деяких, цьому спаду в чималій мірі сприяло внесення ясності в питання: на чиє ім’я повинен був відкриватися спеціальний рахунок для зарахування коштів від реалізації заставленого майна - органів Держказначейства чи ДПА України. Непорозуміння між цими органами були вирішені шляхом внесення відповідних змін до Порядку звернення стягнення на рухоме майно, що перебуває у податковій заставі, для погашення податкової заборгованості платників податків (крім фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності) та реалізації такого майна. Суть вирішення кофліктного питання полягало в тому, що кошти від реалізованого майна боржників можна тепер перераховувати тільки на рахунки Держказначейства. Органам державної податкової служби відводиться лише скромна функція контролю.

З початком нового 1999 р. вилучення та реалізація майна підприємців, що перебуває у податковій заставі, триває. Частина майна вже реалізована, інша - чекає своєї черги. Найбільш привабливим для податків є таке майно: легковий автотранспорт, дорога оргтехніка, меблі, предмети дизайну офісів тощо. Необхідно зазначити, що об’єктами податкової застави є не тільки ці види майна. Серед таких об’єктів все частіше сьогодні зустрічаються продукція, обладнання, сировина та матеріали, що знаходяться на складі.

Словом, це ті матеріальні цінності, які впали в оцінююче око податкового інспектора.

Як проходить продаж (реалізація) податковими органами заставленого майна у разі невиконання платником податків своїх зобов’язань?

Згідно з пунктом 12 Указу Президента України “Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами” від 04.03.98 р. № 167/98 органи державної податкової служби мають право звернути стягнення на майно та майнові права, що перебувають у податковій заставі, та реалізувати таке майно у разі:

- неможливості забезпечити погашення податкової заборгованості за рахунок коштів платника податків (в тому числі вилученої готівки) та сум, які йому належить отримати від дебіторів.

Звернення стягнення на нерухоме майно та майнові права, що перебувають у податковій заставі, а також на майно і майнові права фізичної особи - суб’єкта підприємницької діяльності здійснюється в судовому порядку.

Відносини, пов’язані з продажем (реалізацією) рухомого майна платника податків, що знаходиться у податковій заставі, врегульовані “Порядком звернення стягнення на рухоме майно, що перебуває у податковій заставі, для погашення податкової заборгованості платників податків (крім фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності) та реалізації такого майна”, затвердженим постановою КМ України від 22.06.98 р. № 941.

Згідно вимог Порядку реалізація рухомого майна, що перебуває у податковій заставі, здійснюється після його виділення та оцінки.

Питання, які пов’язані з виділенням рухомого майна, вирішуються за письмовою згодою між власником майна та податковим органом з обов’язковою участю експерта.

Виділення майна може відбуватися без участі експерта, якщо його реалізація здійснюється через уповноважену КМ України організацію (зараз такими організаціями є - Державним комітет по матеріальним резервам та державна акціонерна компанія “Укрресурси”). Якщо ж такої згоди між особами не досягнуто, згідно п. 9 Порядку віділенню підлягає:

- рухоме майно, що не призначене і не використовується безпосередньоу виробничому циклі : легковий автотранспорт, обладнання невиробничих приміщень, придмети дизайну офісів підприємств тощо;

- готова продукція;

- сировина та матеріали, що знаходяться на складі;

- рухоме майно, здане в оренду іншим особам за договорами позики, прокату або іншим договором, якщо у зв’язку із зверненням стягнення на це майно або з інших причин ці договорирозірвано або визнано недійсними в судовому порядку.

Перелік майна, що виділяється для реалізації, оформляється актом опису за встановленою формою. Після складання такого акту забороняється здійснювати над виділеним майном операції, які можуть призвести до зміни його вартості. На заставодавця покладається обов’язок припинити використовувати власне майно і забезпечити його збереження.

Порядком передбачено, що виділенню підлягає таке майно, реалізація якого є реальною і оціночна вартість якого не перевищує трикратного розміру податкової заборгованості заставодавця. Після проведення виділення майна відбувається його оцінка експертом. Строки проведення такої оцінки визначаються в угоді між експертом і податковим органом. За результатами оцінки майна складається звіт, оригінал якого передається податковому органу, а копія - заставодавцю. Якщо виділене майно підлягає реалізації через уповноважені КМ України організації, то оцінка майна відбувається виходячи з оптових цін на таке майноЮ які діють на час реалізації, кон’юктури ринку, якості продукції, а вразі проведення конкурсу - за цінами конкурсу на кожну партію конкретної продукції. Після проведення виділення і оцінки майна відбувається власне цого реалізвція. Реалізація товарів, які використовуються для задоволення особистих, сімейних або домашніх потреб кінцевих споживачів, здійснюється через торгівельні організації. Конкретну торгівельну організацію для реалізації заставленого майна визначають самі податківці: з нею укладається угода на реалізацію майна та акт приймання-передачі за встановленою формою.

Інше рухоме майно реалізується на конкурсних засадах (аукціони, біржові торги) або через уповноважені КМ України організації. Проведення аукціонів з реалізації заставленого майна відбувається відповідно до Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затвердженого постановою КМ України від 22.12.97 р. № 1448. Податкові органи укладають з організатором аукціону (торгів) угоду на реалізацію та складають акт приймання-передачі майна за встановленою формою.

У разі неможливості продажу (реалізації) через торгівельні організації заставленого майна по встановлених начальних розцінках, у встановленому порядку відбувається його уцінка. Уцінка проводиться з дотриманням такого порядку:

- якщо майно не продано протягом 30 календарних днів, його ціна знижується на 15 відсотків початкової ціни;

- якщо майно не продано протягом 15 днів після першої уцінки, його ціна знижується на 15 відсотків залишкової ціни після першої уцінки;

- якщо майно не продано протягом 15 днів після другої уцінки, його ціна знижується на 25 відсотків залишкової ціни після другої уцінки. Після третьої уцінки не реалізоване протягом 15 календарних днів майно повертається заставодавцю за умови виділення іншого рухомого майна. Переоцінка майна оформляється актом за встановленою формою. Переоцінка майна, що реалізується на конкурсних засадах, здійснюється в присутності представника податкового органу.

Що стосується переоцінки майна, що реалізується через уповноважені КМ України організації, то її для вказаних організацій Порядком взагалі не передбачено.

У будь-якому разі остаточна ціна продажу не може бути нижчою від 40 відсотків початкової ціни.

Чому у більшості випадків податкові органи не можуть реалізувати заставлене майно?

Проблеми при реалізації заставленого майна виникають на практиці в силу різних причин, як об’єктивних, так і суб’єктивних.

По-перше, це низька якість товарів, що стають об’єктом податкової застави, а отже як наслідок низька їх конкурентноздатність на ринку. Рухоме майно: автотранспорт, меблі обладнання тощо, що реалізуються як податкова застава, здебільшого має високий відсоток зносу, є морально застарілим. Таке майно є неліквідним і тому його важко реалізувати.

По-друге, механізм реалізації заставленого майна є досить тривалим та дорогим.

Перед тим, як майно продати, його потрібно виділити із іншого майна, описати та встановити йому ціну. Тут відповідно до вимог Порядку без послуг експерта (акредитованого в Фонді держмайна) не обійтись. Експерти, звичайно, безоплатно працювати не хочуть. Інколи їх послуги коштують 3%, а інколи і всі 10% від вартості заставленого майна. Потім необхідно знайти на товар покупця. Як правило, вміння швидко віднімати чуже не вспівпадає з вмінням вигідно його продати.

По-третє, при реалізації заставленого майна необхідно також платити певні податки (ПДВ, акциз тощо).

Сплативши державі податки, затрати по реалізації заставленого майна (послуги експерта, торгівельної організації), інколи з’ясовується, що коштів від реалізації заставленого майна майже і не лишилося. Складається така дивна ситуація, коли майно реалізується для покриття витрат по його реалізації. В цьому випадку про погашення податкової заборгованісті платника податків мова вже не йде. На практиці вже зустрічалися подібні випадки. 5 листопада 1998 року ДПА України направила податковим органам на місцях листа за № 12808/10/24-0317. В листі ДПА України рекомендувала місцевим податковим органам припинити реалізацію автотранспорта, що перебуває в податковій заставі, вік яких більше 8 років. Мова йде про автомобілі, які були придбані до 1 січня 1992 року (згідно Декркту КМ України “Про акцизний збір” від 26.12.93 р. з транспортних засобів, набутих до цієї дати, стягується акцизний збір).

Що ж визвало прийняття цього листа? Відповідь знаходимо в самому листі: “При реалізації легкових автомобілів, які знаходяться в податковій заставі відповідно до Указу Президента України від 04.03.98 N 167/98, і придбаних підприємствами до 1 січня 1992 року може виникнути ситуація, коли виручка від реалізації таких транспортних засобів буде майже повністю використана на сплату нових податків (акцизного збору, ПДВ) та розрахунків з торговельною організацією, експертами з оцінки майна та інші. Тобто реалізація таких автомобілів не досягне мети - погашення податкової заборгованості, а в деяких випадках, замість очікуваного ефекту, може призвести до збільшення податкової заборгованості підприємства”. Далі слідують рекомендації податковим органам на місцях проаналізувати можливі наслідки реалізації кожного автомобіля, вік якого перевищує 8 років, і в разі виникнення сумніву щодо отримання достатньої суми виручки, що повинна бути направлена на погашення недоїмки - повернути такі автомобілі підприємствам і здійснити реалізацію іншого ліквідного майна або продукції. Висновок: податкові органи попали в пастку, яку самі приготовили для підприємців. Ось така виходить торгівля.

Які законодавчі акти регулюють питання податкової застави?

На законодавчому рівні питання податкової застави врегульовані:

1. Законом України “Про заставу” від 02.10.92 р. № 2654-XII /із змінами і доповненнями, внесеними Законами України від 25.02.94 р. N 4035-XII, 14.12.94 р. N 287/ 94-ВР, 14.03.95 р. N 90/95-ВР, 22.12.95 р. N 496/95-ВР, 21.10.97 р. N 583/97-ВР, 8.09.98 р. N 82-XIV/.

2. Указом Президента України “Про заходи щодо підвищення відповідальності за розрахунки з бюджетами та державними цільовими фондами” від 04.03.98 р. № 167/98.

3. “Порядком вилучення готівки у платника податків, який має податкову заборгованість”, затвердженим постановою КМ України від 22.06.98 р. № 940.

4. “Порядком звернення стягнення на рухоме майно, що перебуває у податковій заставі, для погашення податкової заборгованості платників податків (крім фізичних осіб - суб’єктів підприємницької діяльності) та реалізації такого майна”, затвердженим постановою КМ України від 22.06.98 р. № 941 /із змінами і доповненнями, внесеними постановами КМ України від 20.10.98 р. № 1661 та 27.11.98 р. № 1882/.

5. “Порядком ведення Державного реєстру застав рухомого майна” , затвердженим постановою КМ України від 30.07.98 р. № 1185 /із змінами і доповненнями, внесеними постановою КМ України від 04.01.99 р. № 13/.